Overnamestructuren herbekeken: vermijd fiscale valkuilen

Vandaag lijkt de fiscus steeds kritischer te kijken naar enkele overnamestructuren die vroeger gangbaar waren. Onnodig te zeggen dat wetgeving en administratieve standpunten evolueren, de feiten en omstandigheden binnen een groep wijzigen en bepaalde optimalisaties of risico’s vaak pas zichtbaar worden na verloop van tijd. Het is daarom echter niet gezegd dat uw onderneming in het vizier van de fiscus loopt. Toch kan het nuttig zijn om na te gaan of er bijsturing nodig is. Daarom zoomen we in dit artikel vanuit fiscaal perspectief in op enkele vaak gebruikte overnamestrategieën.

Situatieschets:

• Oprichting holdingvennootschap louter ter aankoop van de aandelen van de targetvennootschap
• Vervolgens doet de targetvennootschap (een) significante dividenduitkering(en) ter financiering van de overnameprijs
• Tot slot financiert de target de dividenduitkering(en) via externe schuld

Door de financiering van de overnameprijs naar de target ‘te duwen’, ontstaat bij de targetvennootschap een interestkost. De fiscus staat hier weigerachtig tegenover en stelt steeds vaker de hieruit voortvloeiende fiscale aftrek van de interestkost in hoofde van de targetvennootschap in vraag. Het voornaamste argument om de aftrek te verwerpen, is de ogenschijnlijke schending van de finaliteitsvoorwaarde van artikel 49 WIB92. Volgens de administratie ligt de finaliteit van dergelijke leningen immers in het belang van de aandeelhouders, en niet in het verkrijgen of behouden van belastbare inkomsten door de vennootschap.

Een belangrijk tegenargument dat de rechtbanken en hoven van beroep meermaals aanvaarden, is de zogenaamde asset stripping-theorie. Daarbij wordt geargumenteerd dat de externe financiering nodig is om te vermijden dat inkomstengenererende activa (huur uit vastgoed/productiemachines/…) moeten worden verkocht om de dividenduitkering te financieren. Het Hof van Cassatie heeft bevestigd dat deze redenering in principe kan voldoen aan de finaliteitsvoorwaarde. Toch blijft de bewijslast van dit argument een moeilijk punt in verschillende rechtszaken.

De wetgever wil de interestaftrek in kader van een debt push down nu definitief aan banden leggen via een recent (nog) niet-gepubliceerd voorontwerp.

Er is dus voorlopig geen uniforme rechtspraak over interestaftrek bij debt push down. Het leveren van bewijslast is dus moeilijk. Elk dossier vereist een economische en financiële onderbouwing om de slaagkansen te verhogen.

Als de holdingvennootschap louter werd opgezet om de overname te bewerkstellingen en die na de transactie over geen (of nauwelijks) economische substantie beschikt of geen reële economische activiteit uitoefent, is er in principe sprake van een zogenaamde ‘passieve holding’. Het is geen geheim dat de wetgever en de fiscus kritisch kijken naar dergelijke passieve holdings. In de praktijk stellen zich vaak de volgende belangrijke fiscale knelpunten:

• Passieve holdings genieten in de regel geen btw-aftrek.
• Bij gebrek aan economische substantie (bijvoorbeeld effectieve kantoorruimte, voldoende en relevant personeel, actieve bankrekening, werkelijke lokale besluitvorming,…) kan dit aanleiding geven tot discussies over de vennootschapsrechtelijke en fiscale woonplaats van de vennootschap in een internationale context. Onnodig te zeggen dat deze situatie kan leiden tot lokale aangifteverplichtingen, een permanente exitheffing en/of (tijdelijke) dubbele belasting.
• Als de constructie bovendien als ‘kunstmatig’ zou worden beschouwd, voorziet de Belgische wetgeving specifieke antimisbruikbepalingen die fiscale voordelen (zoals vrijstellingen van roerende voorheffing en vrijstelling van ontvangen dividenden onder de DBI-aftrek) weigert. Recente rechtspraak toont aan dat louter passieve holdings een verhoogd risico lopen om als kunstmatig te worden beschouwd, zeker wanneer ook andere elementen van substantie ontbreken. Bij een verkoop van de passieve holding bestaat het risico dat de fiscus oordeelt dat het niet de bedoeling was om de aandelen van de passieve holding over te nemen/te verkopen, maar louter de aandelen van de onderliggende (operationele) vennootschappen. Bijkomend gevaar is dat, wanneer de vennootschap over ‘excess cash’ beschikt en beslist om deze niet voorafgaandelijk uit te keren maar mee over te dragen en dus te verrekenen in de overnameprijs om zo de roerende voorheffing bij uitkering te vermijden, dit de aandacht van de fiscus zal trekken.
• Op het vlak van familiale planning wordt een passieve (holding)vennootschap in de regel uitgesloten van bepaalde gunstregimes. Let op dat het louter ‘activeren’ van een passieve holding door intragroepsactiviteiten te facturen, mogelijk onvoldoende zal zijn (rekening houdend met recente rechtspraak). Intragroepsdiensten die uitgevoerd worden door een holding voor haar onderliggende (dochter)vennootschappen, kunnen slechts voldoende zijn om te spreken van een actieve holding wanneer een degelijke onderbouw (die met de realiteit strookt) aangetoond kan worden.

Binnen een groep moeten alle transacties tussen verbonden vennootschappen gebeuren aan marktconforme voorwaarden volgens het zogenaamde ‘arm’s length’-principe. Dit betekent dat de gehanteerde prijzen en voorwaarden moeten overeenstemmen met wat onafhankelijke partijen onder gelijkaardige omstandigheden zouden overeenkomen. Is dit niet het geval, of kan dit onvoldoende onderbouwd worden bij een controle? Dan zijn bepaalde correcties niet uitgesloten. Een correctie kan – afhankelijk van het type transactie – verstrekkende gevolgen hebben op het vlak van fiscaliteit, btw, accijnzen en/of douane, maar ook op arbeids- en sociaalrechtelijk vlak.

Hoewel de Transfer Pricing-wetgeving in principe enkel van toepassing is in een internationale context, kan dit ook in een louter Belgische context leiden tot dubbele belasting. Immers, in de context van een versterkt/genoten abnormaal of goedgunstig voordeel (gelijk aan het bedrag dat afwijkt van de marktconforme vergoeding), kan de vennootschap die het voordeel ontvangt, geen fiscale aftrek (bijvoorbeeld fiscale verliezen, investeringsaftrek, DBI-aftrek, …) claimen op het voordeel. Bovendien kunnen een belastingverhoging, belastingvermeerding voor onvoldoende voorafbetalingen en/of nalatigheidsinteresten verschuldigd zijn.

Om eventuele fiscale risico’s maximaal te vermijden, is het belangrijk om de volgende aspecten af te vinken:

• De noodzaak aan voldoende bewijs van de daadwerkelijke uitvoering van de intragroepsdiensten (door middel van een onderliggende dienstverleningsovereenkomst, gedetailleerde facturering, gedetailleerde urenstaten, notities, e-mails, agenda, enz.).
• De noodzaak tot onderbouwing van de toegepaste vergoedingsmethode en toegepaste marge (bijvoorbeeld een functionele analyse, benchmarkstudie en/of interne/externe vergelijkingspunten).
• Consistente toepassing van de vergoedingsmethode en kostenbasis.
• Consistente toepassing van de verdeelsleutel gehanteerd om verschillende groepsvennootschappen te factureren.

Met name in het geval van een (passieve) holding die diensten factureert aan een groepsvennootschap, leeft wel eens het idee dat deze holding de facto een economische activiteit uitoefent. Dit is echter niet altijd het geval, aangezien er meer fundamenteel gekeken wordt naar de uitgeoefende functies en de gedragen risico’s, (het volume van) de werkelijk geleverde prestaties en de aanwezigheid van voldoende relevante substantie (zie aandachtspunt 2).