Revoir les structures de rachat : éviter les pièges fiscaux

Le fait de « transférer » le financement du prix d’acquisition vers la société cible engendre des charges d’intérêts pour cette dernière. L’administration fiscale se montre réticente à cet égard et remet de plus en plus souvent en cause la déduction fiscale des charges d’intérêts qui en découle pour la société cible. Le principal argument invoqué pour rejeter la déduction est la violation apparente de la condition de finalité prévue à l’article 49 du CIR 92. Selon l’administration, la finalité de tels prêts réside en effet dans l’intérêt des actionnaires, et non dans l’obtention ou la conservation de revenus imposables par la société.

Un contre-argument important, que les tribunaux et les cours d’appel acceptent à plusieurs reprises, est la théorie dite de « asset stripping ». On y fait valoir que le financement externe est nécessaire pour éviter que des actifs générateurs de revenus (loyers immobiliers, machines de production, etc.) ne doivent être vendus pour financer le versement des dividendes. La Cour de cassation a confirmé que ce raisonnement peut en principe satisfaire à la condition de finalité. Toutefois, la charge de la preuve de cet argument reste un point délicat dans diverses affaires judiciaires.

Le législateur entend désormais restreindre définitivement la déductibilité des intérêts dans le cadre d’un « debt push down » par le biais d’un récent avant-projet de loi (qui n’a pas encore été publié).

Il n’existe donc pour l’instant aucune jurisprudence uniforme concernant la déductibilité des intérêts dans le cadre d’un « debt push down ». Il est donc difficile d’assumer la charge de la preuve. Chaque dossier nécessite une justification économique et financière afin d’augmenter les chances de succès.

Si la société holding a été créée uniquement dans le but de réaliser l’acquisition et qu’après la transaction, elle ne dispose d’aucune (ou de très peu) de substance économique ou n’exerce aucune activité économique réelle, on est en principe en présence d’une « holding passive ». Ce n’est un secret pour personne que le législateur et l’administration fiscale voient d’un œil critique ces holdings passives. Dans la pratique, les problèmes fiscaux importants suivants se posent souvent :

• En règle générale, les holdings passives ne bénéficient pas de la déduction de la TVA.
• En l’absence de substance économique (par exemple, des locaux de bureau effectifs, un personnel suffisant et compétent, un compte bancaire actif, un pouvoir de décision local effectif, etc.), cela peut donner lieu à des discussions sur le siège social et la résidence fiscale de la société dans un contexte international. Il va sans dire que cette situation peut entraîner l’obligation de remplir une déclaration fiscale locale, une « exit tax » permanente et/ou une double imposition (temporaire).
• Si, en outre, la structure venait à être considérée comme « artificielle », la législation belge prévoit des dispositions spécifiques visant à lutter contre les abus, qui refusent l’octroi d’avantages fiscaux (tels que les exonérations du précompte mobilier et l’exonération des dividendes perçus au titre de la déduction RDT). La jurisprudence récente montre que les holdings purement passives courent un risque accru d’être considérées comme artificielles, surtout lorsque d’autres éléments de substance font également défaut. En cas de vente de la holding passive, il existe un risque que l’administration fiscale estime que l’intention n’était pas de racheter/vendre les actions de la holding passive, mais uniquement celles des sociétés sous-jacentes (opérationnelles). Un risque supplémentaire réside dans le fait que, si la société dispose de « trésorerie excédentaire » (« excess cash ») et décide de ne pas distribuer au préalable cette trésorerie excédentaire mais de la transférer et donc de la prendre en compte dans le prix d’acquisition afin d’éviter le précompte mobilier lors de la distribution, cela attirera l’attention de l’administration fiscale.
• En matière de planification patrimoniale, une société passive (holding) est généralement exclue de certains régimes préférentiels. Il convient de noter que le simple fait de rendre ‘actif’ une holding passive en facturant des activités intragroupe pourrait s’avérer insuffisant (compte tenu de la jurisprudence récente). Les prestations intra-groupe fournies par une holding à ses sociétés (filiales) ne peuvent être considérées comme suffisantes pour qualifier la holding d’active que si une justification solide (correspondant à la réalité) peut être apportée.

Au sein d’un groupe, toutes les transactions entre sociétés liées doivent s’effectuer à des conditions conformes au marché, selon le principe dit « at arm’s length ». Cela signifie que les prix et les conditions appliqués doivent correspondre à ce que des parties indépendantes conviendraient dans des circonstances similaires. Si ce n’est pas le cas, ou si cela ne peut être suffisamment justifié lors d’un contrôle, certaines corrections ne sont pas exclues. Une correction peut – selon le type de transaction – avoir des conséquences importantes en matière de fiscalité, de TVA, d’accises et/ou de droits douanes, mais aussi en matière de droit du travail et de droit social.

Bien que la législation sur les prix de transfert ne s’applique en principe que dans un contexte international, elle peut également conduire à une double imposition dans un contexte purement belge. En effet, dans le cadre d’un avantage anormal ou bénévole reçu (correspondant à la différence par rapport à la rémunération conforme au marché), la société qui bénéficie de cet avantage ne peut pas revendiquer le bénéfice de déductions fiscales (par exemple, déduction des pertes fiscales, déduction pour investissement, déduction RDT, etc.) sur cet avantage. En outre, un accroissement d’impôt, une majoration pour absence ou insuffisance de versements anticipés et/ou des intérêts de retard peuvent être dus.

Afin d’éviter au maximum tout risque fiscal, il est important de vérifier les points suivants :

• La nécessité de disposer de preuves suffisantes de la prestation effective des services intragroupe (au moyen d’un contrat de prestation de services sous-jacent, d’une facturation détaillée, de relevés d’heures détaillés, de notes, d’e-mails, d’un agenda, etc.).
• La nécessité de justifier la méthode de rémunération et la marge appliquées (par exemple, une analyse fonctionnelle, une étude comparative et/ou des points de référence internes/externes).
• L’application cohérente de la méthode de rémunération et de la méthode « cost-base ».
• L’application cohérente de la clé de répartition utilisée pour facturer les différentes sociétés du groupe.

En particulier dans le cas d’une holding (passive) qui facture des services à une société du groupe, on pense parfois que cette holding exerce de facto une activité économique. Ce n’est toutefois pas toujours le cas, puisqu’il convient d’examiner de manière plus fondamentale les fonctions exercées et les risques supportés, (le volume des) prestations réellement fournies et la présence d’une substance suffisante et pertinente (voir point d’attention 2).